Foi publicada hoje (5.1.2022), a Lei Complementar 190/2022 prevendo a cobrança do DIFAL do ICMS nas operações destinadas a não contribuintes do imposto, conforme a condição exigida pelo STF no julgamento ocorrido em fevereiro de 2021 acerca da validade desse tributo (RE 1.287.019 – Tema 1.093).
A própria lei complementar estabelece que irá produzir efeitos apenas após decorridos 90 dias da sua publicação, i.e., a partir de 5.4.2022. Apesar disso, como a lei complementar foi publicada neste ano, há fortes argumentos para defender que os Estados somente poderiam exigir o DIFAL a partir de 1º.1.2023.
Isso porque o seu artigo 3º prevê que a lei complementar entra em vigor na data da sua publicação (5.1.2022), mas quanto à produção de efeitos deve ser observado o disposto no artigo 150, caput, inciso III, alínea c, da Constituição Federal.
Esse artigo da Constituição Federal prevê duas regras importantes e que visam proteger os contribuintes:
(i) É proibido cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da publicação da lei que os instituiu ou aumentou; e
(ii) Deve ser observada a regra disposta no artigo 150, caput, inciso III, alínea b, segundo a qual é proibida a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Isso significa que, se a lei complementar foi publicada em 2022, apenas a partir de 2023 ela poderia produzir os seus efeitos e, nesse intervalo, os Estados não poderiam exigir o DIFAL.
É importante alertar, porém, que a cobrança do DIFAL em 2022 é assunto que vem sendo acompanhado de perto pelos Estados, que têm interesse em manter a arrecadação do imposto no ano corrente. É o caso, por exemplo, do Estado de São Paulo, que, em 13.12.2021, editou a Lei nº 17.470/2021 para prever a cobrança do DIFAL antes mesmo da publicação de lei complementar.
Há outros Estados (como o Ceará) ou representantes das Secretarias de Fazenda Estaduais que também se manifestaram no sentido de que a cobrança do DIFAL deveria ocorrer ainda no ano de 2022.
Por conta disso, os contribuintes devem ficar atentos, já que existem argumentos para questionar eventual cobrança do DIFAL em 2022 tanto no cenário em que houve a edição de lei estadual antes da lei complementar, hipótese do Estado de São Paulo, como nos casos em que ainda não há lei estadual estabelecendo a exigência do imposto ou ela seja publicada mais adiante.
